Bau- und Werkvertragsrecht: Die Mängelrechte: Nacherfüllung und „Druckzuschlag“

Zunächst hat der Besteller jedoch stets eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Auf die Fristsetzung kann nur verzichtet werden, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft verweigert hat, außerordentlich unzuverlässig ist, den Auftraggeber arglistig getäuscht hat oder ein Notfall vorliegt.

Da erst durch die Abnahme der Anspruch auf Zahlung des Werklohns entsteht, kann der Besteller einen Teil davon einbehalten, bis die Mängel beseitigt worden sind. Um den Unternehmer entsprechend zu motivieren, darf der Einbehalt das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten betragen. Es wird insoweit von dem sog. „Druckzuschlag“ gesprochen. Bei Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 10.000 € können also 20.000 € einbehalten werden! Daher sollte der Bauherr darauf achten, dass er bei der Vornahme von Abschlagszahlungen die erbrachten Leistungen stets genau auf Mängel überprüft. Leistet er zu hohe Abschlagszahlungen könnte anderenfalls der mögliche Einbehalt nicht mehr in der erforderlichen Höhe geltend gemacht werden. Üblicherweise ist die Vornahme des „Druckzuschlages“ sehr wirkungsvoll!

Bei der Nacherfüllung hat der Unternehmer, nicht der Besteller, die Wahl, ob er den Mangel beseitigt oder ob er ein neues Werk herstellt. Hierfür kann er dem Besteller selbstverständlich keine Kosten berechnen. Üblicherweise kommt diese Lösung den Interessen beider Parteien am nächsten: Während der Besteller sein ordnungsgemäßes Werk erhält, kann der Unternehmer die zusätzlichen Kosten im eigenen Interesse besser kalkulieren und minimieren.

Der Unternehmer kann die Nacherfüllung verweigern, wenn diese nur unter unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist. Dies ist für jeden Einzelfall individuell festzustellen. Dabei sind nicht nur die Kosten der Nacherfüllung mit dem objektiven Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Leistung zu vergleichen. Vielmehr ist auch das Verhalten des Unternehmers zu beachten: Hat dieser den Mangel während der Bauausführung erkannt oder hätte er ihn erkennen müssen und hat er ihn bewusst nach dem Motto „Das fällt schon nicht auf…“ missachtet, kann er sich nicht auf eine Unverhältnismäßigkeit berufen. Er hat Nacherfüllung zu leisten.

Häufig verteidigen sich die Unternehmer mit der Behauptung, dass lediglich „optischen Mängel“ oder „Bagatellschäden“ vorliegen würden. Dies schließt jedoch die Mängelrechte nicht aus, da auch ein „kleiner“ Mangel ein Mangel ist.